CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS TUTELARES EDUCATIVAS

Aqui deixo uma nota sobre o que entendo deverem ser os critérios de aplicação das medidas tutelares educativas.


Lendo o artº 40º do Código Penal constatamos que as finalidades das medidas tutelares educativas são completamente distintas das finalidades das penas e das medidas de segurança, cuja aplicação “visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Ou seja, “as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade” (Figueiredo Dias).
Pode afirmar-se que, enquanto na Lei Tutelar Educativa assume primordial importância a função-educação, definida como o “dever que ao Estado incumbe de proteger a infância e a juventude, nomeadamente na sua capacidade de autodeterminação”, encontrando-se secundarizada a função-segurança; no Código Penal, a finalidade de reinserção social do arguido aparece subordinada à de protecção dos bens jurídicos, que assume a importância primordial.
Decorrência desta diferença essencial é a consagração na Lei Tutelar Educativa do princípio segundo o qual, provados os factos que a lei penal qualifica como crime, só há lugar à aplicação de uma medida tutelar educativa se tal se mostrar necessário atendendo às suas finalidades, enquanto que na lei penal a prova do crime implica por regra a aplicação de uma pena, e tal só não acontece nos casos e condições expressamente previstos na lei.
Se a aplicação de uma medida se mostrar necessária à “educação do menor para o direito e à sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade”, há que proceder, então, à escolha da medida a aplicar de entre as que estão taxativamente previstas no artº 4º por ordem crescente de gravidade. Essa escolha terá de obedecer aos princípios da adequação e suficiência, com preferência para a que, por um lado, “represente menor intervenção na autonomia de decisão e de condução de vida do menor” (o objectivo é, lembremo-nos, promover a socialização da criança ou do jovem, a construção da sua autonomia e liberdade responsáveis) e que, por outro lado, seja “susceptível de obter a sua maior adesão e a adesão de seus pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto” (a adesão é essencial para que se alcancem os fins visados). O mesmo vale para a fixação da modalidade ou do regime de execução da medida tutelar escolhida. “Trata-se de adaptar a resposta judiciária à personalidade em plena estruturação da criança ou do adolescente, tendo em vista permitir-lhe dar um sentido à sua vida, torná-lo actor da sua história e do seu futuro e ensinar-lhe a harmonia social” (Robert Cario).
Quando o nº3 do artº 6º da Lei Tutelar Educativa determina que “a escolha da medida tutelar é orientada pelo interesse do menor” reforça uma ideia que já resulta do que foi dito – a da imprescindível individualização da medida.
Escolhida a medida, a sua modalidade ou regime de execução, há que determinar, se necessário, a respectiva duração. Por exemplo, se se entender adequada e suficiente a aplicação da regra de conduta de não frequentar certos meios, locais ou espectáculos, que tem a duração máxima legal de dois anos, a primeira regra, que servirá para fixar o seu limite máximo no caso, é, nos termos do nº1 do artº 7º, a da proporcionalidade face à gravidade do facto praticado, consubstanciado no tipo de crime, modo de execução, meio utilizado, atitude pessoal na sua prática e suas consequências. Após o que, estabelecido este limite máximo (por exemplo, 1 ano, por se entender que duração superior seria desproporcional à gravidade do facto), a sua fixação concreta é feita em função da “necessidade de educação do menor para o direito manifestada na prática do facto e subsistente no momento da decisão”, para o que se mostra essencial toda a informação obtida respeitante à sua personalidade, à sua conduta anterior e posterior aos factos objecto do processo, à sua inserção sócio-económica, educativa e familiar, cujos meios privilegiados de a obter são as informações e relatórios sociais.